网上庭审的局限与价值选择

网上庭审的局限与价值选择 

                                                     浙江震舟律师事务所 张驰 

一、互联网与司法的碰撞与融合 

以云计算、大数据、社交网络为核心表征的互联网浪潮如病毒般侵入我们生活的方方面面，司法也未置身其外。从网络刑事犯罪中的侦查困境，到网上侵犯隐私权、名誉权等民事案件中难以确定侵权人，再到P2P借贷等互联网金融模式下动辄牵扯成百上千的当事人，传统司法的适应性在近十余年正不断遭受互联网新型信息技术的考验。对此，借助立法机关的立法修法、出台司法解释、提高信息化程度，传统司法已在一定程度上表现出其固有的张力，如《电子签名法》确立电子签名的法律效力、诉讼法对电子数据证据效力的认可、《民事诉讼法》及司法解释对电子送达和远程视频出庭的规定，但依然明显滞后于互联网时代对司法效率的需求。

在此背景下，以浙江电子商务网上法庭、杭州互联网法院、吉林电子法院为典型代表的互联网电子法院应运而生。有学者将法院的电子信息化分为内部电子法院和外部电子法院两个阶段。[①]其中，内部电子法院主要借助网络信息技术进行数字化、无纸化的案件管理和司法行政，以实现法院的办公自动化，提高工作效率，降低工作成本。内部电子法院的建设在我国已历经十余载，已经得到全面普及。外部电子法院则关注于为法院与当事人、代理人之间提供法律交往的外部服务工作，涵盖网上立案、电子送达、网上庭审、网上执行等诉讼全过程，可谓司法与互联网的全方位融合。其中，网上立案等庭前程序已经在浙江、上海、广东等省市率先推广，而更具降低当事人诉讼成本、提高法院司法效率等重要价值和意义的网上庭审则尚处于试点状态，仍需探索具体诉讼规则。[②]

二、网上庭审面临的局限与挑战 

网上庭审不同于网络直播庭审。网络直播庭审是借助互联网媒介以视频、文字形式向社会实时播报庭审实况的司法公开活动，是对公开审判原则的一种贯彻。网上庭审虽然同样运用了互联网技术，但却脱离了物理环境下法官居中、两造对坐的传统庭审模式，是一种将现实庭审转为虚拟化、电子化、网络化的新型庭审模式。网络直播庭审必然是公开庭审，而网上庭审并不一定是公开庭审。通过当事人账户的设立，网上庭审同样可以做到庭审活动的封闭化。但同样因为虚拟化、电子化、网络化的模式转变，网上庭审还面临着诸多已经暴露或可能出现的局限和困境。

（一）网上庭审的适用局限

网上庭审的适用主要包括适用案件范围和适用条件两个方面。从技术手段上看，不管是刑事、民事还是行政诉讼都完全可以做到网上庭审。即便是事关公民生命与自由、被普遍认为最应具有庭审严肃性的刑事诉讼，也早就有了被告人、证人借助远程视频出庭的司法先例与法律支持，甚至还有公诉人远程视频支持公诉的案例。[③]当前实践中的网上庭审以电子商务、网络著作权纠纷、互联网小额借贷等诉讼标的较小、案情较为简单的民事案件为主要适用对象。这一方面是出于迫切缓解民事审判中案件爆炸增长、法院人手短缺所导致的案件堆积严重的问题，另一方面也有从民事案件对当事人权益影响相对较小、维权成本相对较低层面的考虑。而对于刑事和行政案件来说，除了部分因诉讼参与人路途遥远、身体不便等原因确实无法出庭或部分带有实验性质的远程提审或远程出庭，法院在刑事审判和行政审判的司法实践中均没有如民事审判那样强烈的动机以借助彻底的诉讼网络化来缓解案多人少的困境。

在网上庭审的适用条件和启动程序方面，因“数字鸿沟”的存在，文化层次较低、年龄结构较大的群体一般较难适应这种新型无纸化诉讼模式。为避免由此导致司法实质公平的失衡，网上庭审必须也仅能作为一项经原被告双方均认可同意方可启用的程序，如同简易程序。但赋予当事人程序选择权的一种可能后果是，与受案法院距离较近的当事人不愿意接受网上庭审方式。这既可能是当事人对无纸化诉讼存在不信任感，担心未与法官面对面接触交流而使案件遭冷遇或无法准确表达自己的看法，也可能是为增加对方的诉讼成本和应诉难度而故意为之。特别是在原告距离受案法院较远而被告较近的情形下，被告若故意刁难而拒绝适用网上庭审，则原告很可能出于诉讼成本的考虑而放弃维权，这显然是对司法权威的极大伤害。因此，法院在推行网上庭审过程中如何正确引导当事人进行程序选择十分关键，但同时又要避免为完成绩效考核而强制适用的情况出现。当前，部分地区在推广网上立案的过程中，便有部分法院出现理解偏差，强制要求当事人进行网上立案。哪怕当事人将纸质诉讼材料送到了法院窗口，法院工作人员也要求当事人先进行网上立案再提交纸质材料。这显然违背了便利诉讼的初衷，是将“网上立案”变异为“网上预约立案”。[④]

（二）直接言词原则的新形态

直接言词原则是大陆法系国家现代诉讼制度的基本特征。该原则是对秘密的、书面的纠问式审理模式的彻底否定，其内涵可拆分为直接原则和言词原则两个层面。所谓直接原则，是指“司法裁判只能由直接参加审判活动、直接听取当事人辩论的法官等审判人员亲自作出的诉讼原则”。[⑤]所谓言词原则，是指“对于诉讼程序的进行，法院、当事人及其他诉讼参与人应当以言词方式进行的原则，也即在证据调查程序和辩论程序中，法院、当事人以及其他诉讼参与人的诉讼行为，应当以言词方式为之。”[⑥]

其中，言词原则最为集中的体现便是在庭审活动当中，其价值在于双方当事人及法院之间通过正面、激烈、快速的交锋，可以高效率地澄清事实、表达观点。仅从言词原则视角来看，网上庭审显然并未改变言词原则在诉讼法中的地位和表现，法官通过视频通话技术依然可以清晰地听取当事人及其他诉讼参与人的陈述与抗辩。事实上早在2001年，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条便已经有了“经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向试听传输技术手段作证”的规定。

在直接原则层面，网上庭审从根本上来说也未超出直接原则的核心范畴，依然强调法官“亲历性”地进行案件审理。但网上庭审由于审理环境的变化和物理要素的淡化，不可避免地导致直接原则在传统现场庭审中易于实现的部分环节出现失灵。譬如，以高度盖然性为证明标准的民事审判活动中，法官在自由心证的形成以及经验法则的运用过程中难免会受到庭审现场各方当事人表现的影响，正如我国古代诉讼中惯用的审判技巧“五听”[⑦]——法官通过观察诉讼参与人的言辞、表情、气息、听觉、目光以形成是非曲直的内心确信。然而在网上庭审中，当前的视频传输技术还尚不足以准确再现诉讼参与人的细节变化，导致法官接受的信息片面化，难以确信当事人发言的真实性。[⑧]再如，举证质证环节是贯彻直接言词原则的重点领域，而之所以要在庭审过程中将举证一方提供的证据以原件的形式当庭展示，其目的主要在于：1、由质证方审查以确定原件与先前收到的复印件一致无误；2、部分证据的原件能够反映出复印件无法表达的其他信息。显而易见，对于实物证据，网上庭审无法辨识或至少无法准确辨识物的硬度、气味、温度、触感等难以通过单纯的影像资料可以得知的性状，一些细微的外观特征由于视频传输技术的局限往往也难以察觉。对于书证，以浙江法院电子商务网上法庭为例，网上法庭仅要求举证方将书证扫描后上传，并不要求送交法院进行核对。[⑨]扫描件不等于证据原件，如此操作虽然提高了案件审理效率，但也增加了证据被篡改、伪造的可能性，有违直接言词原则。

（三）庭审秩序规则面临挑战

由于庭审虚拟化，庭审秩序规则将面临挑战乃至重塑。从好的方面看，法官借助网上庭审系统可以更高效、更权威地掌握庭审秩序。以往庭审中令法官头疼不已的随意插话打断，现在仅需要点击几下鼠标便可以实现原被告依次有序发言。对于需要驱逐出庭的情况，法官也不再需要动用法警，无须面对诉讼参与人的无理纠缠。但从另一个角度来看，法官对庭审过程的全面主导是否有束缚当事人诉讼权利的可能仍需要进一步探讨。例如，浙江法院电子商务法庭的庭审规则中规定，“默认状态下，只有法官可以发言，由法官控制原被告是否发言”。[⑩]这一庭审规则可能导致一方对对方或法庭的抗议或不满无法给予及时的表达，甚至被刻意忽略。特别是在证人询问或刑事案件中对被告人讯问或发问的过程中，如果仍然采取法官完全主导的庭审规则，容易出现证人、被告人被威胁或诱导的情况。

身份验证是伴随互联网发展的一大难题。在网上聊天兴起之初，便有“你永远不知道网线的另一端是不是一条狗”的调侃。网上法庭也不例外。虽然通过法院网站的账号注册和严格的验证登陆可以很大程度上避免诉讼参与人在不知情的情况下被他人冒名顶替，但这种验证却难以杜绝诉讼参与人授意他人顶替出庭的情况。在传统庭审中，一般出于对法庭的敬畏，很少出现冒名顶替的情况；但在网上庭审中，这种严肃感大为降低，且受限于网络和硬件环境，诉讼参与人可以通过使用较低分辨率的摄像头进行人像的模糊化，从而增加身份验证难度。譬如，某当事人性情木讷、不善言辞，于是由能言善辩的朋友假冒其参与诉讼活动；再如，不具有律师执业资格的人可以借此以当事人名义提供有偿性法律服务。

旁听规则也是网上法庭在构建庭审规则时需要重点关注的地方。传统庭审中，旁听席处于法庭秩序的严格约束之下，但在网上庭审中，旁听人员则在很大程度上是脱离法官实际控制的。首先，对于证人、鉴定人等不得旁听的人员，法官很难对其实现实质上的约束。法官固然可以通过系统暂时屏蔽证人、鉴定人，但若证人、鉴定人与一方当事人同处一室，证人、鉴定人则完全可以通过当事人的电脑知晓庭审实况。对于因涉密或隐私而不公开审理的案件，也会因此产生类似的困境。此外，未经法庭许可的录音、录像、截屏等传播庭审活动的行为恐怕也难以得到有效限制。

网上庭审对网络硬件设备和网络终端设备高度依赖，故当事人若在庭审过程中出现设备故障或误操作，又该如何处理？浙江法院电子商务网上法庭在帮助指南中明确说明：“如果您在未经法官允许的情况下，退出庭审，或者关闭浏览器；则默认您放弃庭审的权利，法庭将按缺席庭审处理。”网络视听易受多方面因素干扰，如停电、网络带宽拥挤、病毒和黑客攻击、电脑系统故障等等。显然，这种将掉线即视为缺席的做法过于简单粗暴，需要重新考量。但对诉讼参与人无法正常进行网上庭审的状况又不能无限制地予以宽容，因为这又可能导致诉讼参与人通过故意掉线而恶意破坏正常庭审秩序。如何制定两厢平衡的庭审规则，这无疑将十分考验法院的智慧。

（四）“等腰三角形”诉讼构造失衡风险

应当注意到，作为阿里巴巴集团所在地、中国电子商务最为活跃的地区，浙江在网上法庭的建设过程中充分结合了其电子商务优势，与阿里巴巴集团进行了深度紧密合作。首先，在当事人身份认证问题上，除了允许通过传统的法院线下认证，网上法庭还支持支付宝在线认证。当事人仅需在注册网上法庭账号时直接授权支付宝将实名身份信息提供给法院进行认证即可，不需要如传统立案时提交身份证、户口簿、户籍证明、组织机构代码等身份证明材料。其次，该网上法庭在当前试行阶段主要受理电子商务交易纠纷、电子商务著作权侵权纠纷、电子商务小额贷款合同纠纷，并限定纠纷发生平台均仅限淘宝网、天猫网、聚划算、蚂蚁微贷等阿里巴巴旗下的互联网平台。另外，在当事人以电子商务交易纠纷为案由起诉时，需要绑定电商账号，法院系统将自动获取合作电商账号中的订单、商品、卖家、物流记录等信息。这一做法的好处显而易见，原告的举证难度大为降低，其提供的证据系留存在法院认证的第三方平台，真实性几乎无可置疑；同时卖家不拥有证据源，难以篡改电子商务相关信息，毁灭证据的可能性微乎其微。

但不容忽视的是，根据《消费者权益保护法》等法律对网络交易平台法律责任的界定，阿里巴巴不可避免的成为了网上法庭被告席上的常客。由此产生的悖论是：阿里巴巴全面深入配合浙江网上法庭的建设，却把自己一次又一次地送上被告席；从另一个角度来看，阿里巴巴作为案件被告，却在技术支持和证据源掌控上占据了甚至压倒法院的绝对资源优势。这不免让人担心，民事诉讼中法官与原被告之间本应当距离相等的“等腰三角形”结构是否会有失衡的风险。 

三、效率与公正的选择与平衡

      效率与公正是诉讼法学上一对经久不衰的价值范畴。公正是诉讼的终极目标追求，即司法裁判对当事人间权利义务的重新确立和分配应当是合法且合理的。但由于再现客观真实的困难和司法资源的有限性，对公正的追求不可能无止境，诉讼程序的价值追求也趋向多元化。同样的，效率也不可能成为诉讼程序的唯一价值取向，否则其所导致的错误成本会远远盖过效率提升所带来的经济收益。网上庭审作为互联网技术的司法运用，在本性上是效率倾向的，但由于庭审线上化、虚拟化所衍生的前述庭审现场互动感下降、身份核验困难、“数字鸿沟”困境等等新问题，在客观上可能导致程序公正价值的部分牺牲，引发当事人对诉权保障的担忧。

当然，效率与公正并非完全对立不可调和，或者说效率在很多时候也是公正的一种表现和衡量尺度。正如法谚所云“迟到的正义非正义”，低效率的司法制度本身对当事人的侵害并不亚于侵害人本人。现代程序法在普通诉讼程序之外另行设立简易程序、小额速裁程序，便是对效率与公正间比例关系的考量。这种考量并非否认当事人诉权保障的重要性，相反，正是通过启动与当事人实体权利相适应的诉讼程序以更好、更迅捷地保障当事人诉权得到真正行使。当前的网上庭审以电子商务纠纷、互联网小额借贷纠纷为主要受案范围，这类案件的共性在于标的较小、当事人地理距离较远、通过传统线下诉讼维权成本过高，而网上庭审的出现显然为网络消费者提供了一种十分廉价的司法救济途径。如同部分地区利用互联网远程医疗系统为地处偏远海岛的病人提供诊疗服务——虽然远程诊疗无法做到现场“望闻问切”的诊疗效果，但足以应对常见病例的诊治，大大降低了偏远地区百姓的寻医成本。[11]另外，网上庭审当前所表现出来的部分公正价值层面的不足并非是先天性的，至少还有大量可予以进一步改进的余地，如开发具有人脸识别功能的程序以增强身份核验能力等。

与其他“互联网+”时代的产物一样，效率优先是网上法庭之所以会出现和其所具有的一切优越性的价值源头。因而，在价值选择层面上，网上庭审的建设应当以效率为核心导向，以小额、异地、简易为主要服务方向。

（作者单位：浙江震舟律师事务所）