丧偶女性行使生育权的法律思考

丧偶女性行使生育权的法律思考

  ——以首例死后人工生殖判决为例

浙江震舟律师事务所  邵汉军  张驰

摘要：舟山市定海区人民法院作出了国内首起丧偶女性要求继续履行人工生殖术的判决，判令医院继续履行手术。死后人工生殖因触及伦理和法律困境，涉及生育权、亲权、代际平等诸多问题，在当前仍饱受争议。在生育权性质方面，应当坚持人格权说，并承认男性在私法领域的生育权。基于对因亲权关系所产生的抚养、继承等法律关系中的利益衡平，应将亡者父母的意愿纳入是否准许的考虑范畴。是否准许死后人工生殖应当坚持个案审查，并从多层面予以综合评价。

关键词：丧偶女性，生育权，死后人工生殖

逝者可以生育后代么？这在曾经可谓是天方夜谭般的想法，随着现代生殖医学技术的发展，特别是体外受精、胚胎冷冻保存技术的发展，已经成为了现实。但与之相伴的，是现代医学技术的应用对社会伦理、家庭婚姻以及现行法律制度的强烈冲击。2016年底由舟山市定海区人民法院审理的杨某某诉舟山市某医院医疗服务合同纠纷一案，是国内首例正式进入司法审判程序的死后人工生殖案例，受到了包括中央媒体、地方媒体以及互联网门户媒体的多方关注和报道。

一、案情介绍

原告杨某某与其丈夫周某于2013年登记结婚。婚后，双方因不孕到被告舟山市某医院就诊，并于2016年2月24日签署《体外受精—胚胎移植（IVF-ET）知情同意书》，同意由被告为其施行“体外受精—胚胎移植”术。在实施了取卵术和体外受精术后，杨某某、周某与被告于2016年3月18日签署《胚胎冷冻知情同意书》，同意被告采用低温保存技术保存胚胎5个至2017年3月21日。《胚胎冷冻知情同意书》载明：若“我们夫妇一方或双方均死亡而没有留下有关冷冻胚胎的处理遗嘱”，则“我们允许生殖中心终止胚胎冷冻保存”；“终止冷冻的胚胎”作“胚胎在体外退化”处理。2016年5月12日凌晨，丈夫周某所乘坐的渔船失联，后经搜救发现该船已经沉没，周某下落不明。2016年7月，原告杨某某要求被告医院继续实施胚胎移植手术，但被告以“原告现系单身，按照相关规定不得实施该手术”为由予以拒绝。后杨某某与舟山市某医院对簿公堂，要求判令被告医院继续履行胚胎移植手术。在诉讼过程中，原告丈夫周某的父母均表示支持原告继续手术，希望原告为周某生育后代。

被告拒绝为原告继续实施胚胎移植手术的理由大致有三个方面。第一，根据卫生部颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（以下简称《伦理原则》）中的社会公益原则规定，医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。原告的丈夫因海难事故失踪，原告属于单身妇女的范畴，故被告不能为原告实施胚胎移植手术。第二，根据《伦理原则》中的知情同意原则，人类辅助生殖技术必须经夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后，方可实施。现原告丈夫下落不明，无法签署知情同意书，实施胚胎移植手术的必备程序无法完成，被告也就无法为原告实施该手术。第三，根据《伦理原则》中的保护后代原则，如果有证据表明实施人类辅助生殖技术将会对后代产生严重的生理、心理和社会损害，医务人员有义务停止该技术的实施。显然原告若通过胚胎移植手术生育了孩子，孩子一出生就没有父亲，必然会对其生理、心理、性格等方面带来不利影响。

经过庭审，法院在判决书中对被告提出的三个原则依次予以了回应，认为：

第一，原告丈夫虽因海难事故下落不明，但目前从法律上讲尚不能认定其死亡，故原告应系已婚妇女，而非单身妇女。即便原告丈夫死亡，原告亦有别于社会公益原则中所指称的“单身妇女”情形。故被告继续为原告实施人类辅助生殖技术不违反社会公益原则。

第二，由于周某下落不明，确实无法就胚胎移植术签署知情同意书。但周某事发前已签署了先前其他手术的相应文书，从中可知周某对于通过人类辅助生殖技术生育子女已表达了明确的意愿，不应拘泥于周某不能签署新的知情同意书这一形式问题。故被告继续为原告实施人类辅助生殖技术不违反知情同意原则。

第三，物质能力不应作为公民行使生育权利的约束条件，何况现无证据证明原告缺乏抚养子女的能力。孩子出生于单身家庭，不能就此断言孩子会因此遭受严重的生理、心理和社会损害，且目前并无证据证明存在医学上、亲权上或其它方面于后代不利的情形。故被告继续为原告实施人类辅助生殖技术不违反保护后代原则。

对于《胚胎冷冻知情同意书》中终止胚胎冷冻保存的约定，法院认为，首先周某在法律上尚不能认定死亡，夫妻一方死亡的情形并不存在。其次，实施人类辅助生殖技术过程中获得的胚胎处置权应视为生育权的延伸，具有人身专属性。该条约定的实质是，原告夫妇放弃冷冻胚胎后，被告有权对胚胎作体外退化处理，但本案中周某没有留下冷冻胚胎的处理遗嘱。根据《合同法》规定，当有两种以上解释时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

综上，法院判决支持原告的诉讼请求。

二、由死后人工生殖案引发的法律思考

2004年在广东曾发生过一起类似的死后人工生殖纠纷，但该起纠纷最后是以卫生部特别批复获准手术的方式得以解决。因此，浙江舟山发生的这起案件不仅是国内首例正式进入司法程序的死后人工生殖纠纷，也是首例由法院判令医疗机构继续履行人工生殖术的判例。法官在判决书中进行了较为充分的说理，兼顾法理与情理，是一篇较为温情的判决书。本文下面仅就本案中涉及的部分法律问题展开简单思考，以求抛砖引玉。

（一）丧偶女性是否拥有生育权？

这里首先涉及到的是生育权的权利性质问题——生育权究竟属人格权还是身份权？如果认为生育权是人格权，那么不论婚姻状况，所有自然人都是生育权的权利主体，丧偶女性自然也享有生育权；反之如果生育权被视为身份权的一种，则仅有在合法有效的婚姻关系之下的男女才享有生育权。国际上，1974年通过的《世界人口行动计划》将生育权定义为“所有夫妇和个人都享有自由并负责地决定生育孩子的数量和生育间隔并为此而获得信息、教育和手段的基本权利。”1984年的《墨西哥城宣言》和1994年的《国际人口与发展大会行动纲领》也均重申了前述定义。显然，这些国际条约将生育权视作一项人与生俱来的基本人权，认为生育权是自然人无差别享有的权利。人权本身是一个宪法概念，具体到民事权利领域，生育权当属人身自由范畴，应为人格权。

但由于长期以来推行计划生育政策，我国立法并没有完全照搬前述国际公约中的生育权定义，而是“将生育权问题与计划生育问题紧密相连”。[1]身份权论者认为，计划生育是一项写入《宪法》的基本国策，而根据《人口与计划生育法》、《婚姻法》等法律的规定，计划生育的义务主体是夫妻双方。从权利与义务的对应性来看，“计划生育的义务是建立在夫妻共同享有生育权基础上的，只有共同享有权利，才可能共同履行义务”。[2]因此，生育权也应仅限于妻子或丈夫的特定身份。从实证角度来看，非婚生子女的出生在各地普遍被认为违反了计划生育的相关政策和法规，需要缴纳一笔数额不菲的社会抚养费，[3]子女的入户上学等更为实际的问题在具体操作中也往往步履蹒跚。一项被遭受非难和消极评价的权利很难被视为是一种法律权利，因为其正当性是残缺的。另外还有学者以权利实现方式为切入点，认为生育权在私法意义上是请求权性质的，不能被归入具有典型支配权性质的人格权，应属身份权。[4]

当前理论界，人格权说相对占优，本文亦持此观点，理由主要有四。第一，生育与婚姻是相对分离的。在人类发展史上，婚姻较生育来看是后来者，是人类社会发展到特定阶段的产物，而生育却是人类生存繁衍的必须。因此，生育的基础和实质是人类的生存繁衍，“它的发展是单独成体的，婚姻家庭无法决定其是否需要变化”。[5]现代社会中，生育更早已不再是婚姻的义务，不再是婚姻的必然结果。第二，身份权说下的生育权无法解释非婚受孕女性处置腹中胎儿的合法性来源。若采身份权说，包括未婚先孕、通奸受孕、强奸受孕等在内的怀孕女性因不具有合法的妻子身份，不具有决定是否生育胎儿的自由。此种情况下的生育与自然现象无异，堕胎的合法性来源难以周全，对女性利益的保护存在明显缺陷。第三，请求权与人格权并不是处于同一坐标系中非此即彼的一对权利关系。请求权的划分以权利指向的对象是特定还是不特定为标准，其对称是支配权，而非人格权。即便认为生育权在行使过程中具有部分请求权性质，也不能以此便推导出生育权属身份权，因为身份权与人格权一样，本质上都是一种具有排除外界干预效能的支配权。第四，以国家政策作为判断民事权利属性的依据，是将相对稳定的民事权利属性置于易于变动的政策的禁锢之下。我国在建国之初提倡女性生育，直到82年才将计划生育确立为基本国策并写入《宪法》，2013年底实行有条件的“二孩”政策，2016年又开始实施“全面二孩”政策。地方上，部分省份对非婚生子女的社会抚养费调控已经有所松动，子女落户入学也更为人性化。若计划生育政策在将来遇有重大变革、甚至被废止，则身份权说下的生育权属性又将随之颠倒往复，这无疑是荒唐的。

（二）男性是否拥有私法意义上的生育权？

在本案中，原告丈夫周某在法律上尚未死亡，其法律人格尚存，因而与原告的夫妻关系并未终结。因此，本案存在一个看似无须讨论但又无法回避的问题：原告杨某某的行为是否侵犯了丈夫的生育权。这里还有一个先决性问题需要探讨——男性是否拥有生育权？这似乎是一个更加无须探讨、显而易见的问题——《人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利”。然而有一种观点认为，《人口与计划生育法》在法律部门上属于行政法，该法赋予公民生育权的意义在于对抗国家对计划生育权力的滥用，而不是夫妻间在私法领域的相互对抗。私法意义上的生育权仅现于《妇女权益保障法》，该法第五十一条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”至此，女性拥有了对抗丈夫滥用夫权的尚方宝剑，从而避免了女性沦为男性的生育工具。但在男性层面，这种私法意义上的生育权却一直没有得到法律的明确承认。这种对生育权予以公私法上的划分无疑是具有重要价值的，但认为“私法意义上的生育权则是妇女专属”[6]的观点则让人难以认同。周永坤教授原本仅是试图论证丈夫无权提出己方生育权遭受妻子侵害的诉求，文章本该到此终止。但最后所得出丈夫根本不具有私法意义上生育权的结论，则割裂了生育过程中男女双方的共同意思与相互配合，过度强调了女性在生育过程中的绝对意志，未免有矫枉过正之嫌。女性可以拒绝男性的生育权，同样的，男性当然也可以对女性提出的生育请求说不，这便是私法意义上的消极生育权。可以试想，如果男性在婚姻关系中不存在制衡女性的生育权，那么男性不也就沦为生育工具了么。

本文认为，男性同样拥有私法意义上的生育权，理由有三：第一，“国家尊重和保障人权”是《宪法》的基本内容，生育权利作为一项基本人权应当无差别的及于每一个公民；第二，人格权作为自然人与生俱来的权利并不依赖于法律的明文规定，“一般人格权”的高度概括性[7]就是一例明证；第三，从男女平等的基本法律原则中不难推出男性同样拥有生育权。与女性生育权相类似，男性生育权同样包括生育的积极权利和不生育的消极权利两方面内容。不过与女性生育权相比较而言，男性生育权在我国是受到限制的——在女方怀孕之后，男方的生育权便在事实上趋于消灭。[8]因为男方已经参与了受孕过程，完成了自己的生物角色，对于在接下来究竟是否要产下胎儿则完全是女方的人身自由，男方无权干预。这也是出于对在生育过程中承担了更多风险的女性的一种特殊照顾。

实际操作中，完整的人工生殖术由取卵、体外受精、胚胎冷冻、胚胎移植等若干个小手术共同组成，患者夫妻须在每个步骤都签署“知情同意书”才能进行相应阶段的手术。但本案中由于丈夫下落不明，客观上无法在最后的胚胎移植知情同意书上签字，医院据此认为进行手术有违医学伦理中的知情同意原则。首先应当明确，此处医院所欲保护的患者知情同意权实际上与生育权同义。严格来说，原告丈夫也确实有出于某种考虑而在最后关头放弃继续进行人工生殖术的可能。法院在本案中认为丈夫周某无须作出新的意思表示的理由有二：第一，周某在出事前已经签署了四份与手术相关的知情同意书，结合传统观念与人之常情，有理由相信原告实施胚胎移植术不违背周某的意愿；第二，法院认为包括取卵、体外受精、胚胎移植等在内的手术是整体意义上的人工生殖医疗服务合同的共同组成部分，即便周某不作出新的意思表示，也不妨碍原告要求继续履行合同。本文认为，丈夫周某在法律人格仍然存在的情况下未作意思表示，与民事行为领域的沉默（即不作为的默示）有相似之处。[9]依据我国法律规定，沉默在原则上不产生任何意思表示，不具有任何法律效果。[10]但沉默可以“作为解释的要素而具有意义，也就是通过解释而获得意义”。[11]尚未生效的《民法总则》第140条第2款已经对此作出了部分回应：在“符合当事人之间的交易习惯”时，沉默也可视为一种意思表示。此种解释的逻辑是，当事人间的先行为使一方当事人有理由在后续交易中信赖另一方在沉默中所蕴含的类似意思表示。法院的上述第一个理由实际上就是对沉默的一种解释性运用。以此类推，不必拘泥于法院基于第二个理由而对“继续履行合同”的认定。假设丈夫在下落不明前仅仅保存了自己的精子，而未与医院签署人工生殖医疗合同，按照对沉默的解释性意思表示，我们同样有理由推定丈夫对妻子请求施行人工生殖术是持肯定态度的，因为储存精子的先行为已经明确表达了将来进行生育的一种意愿，[12]且与社会普遍的伦理道德观念也无背反。但若是丈夫并未储存精子、亦未冷冻胚胎的情形下，则不应当认可妻子以人工生殖方式实现生育权。因为此时受孕必然使用精子库中他人的精子，所生育的子女与丈夫无血缘上的联系，构成对下落不明丈夫的人身利益的重大影响，故不得推定其同意。

（三）死后人工生殖侵犯了谁的权益？

首先，死后人工生殖并未侵犯亡者的生育权，因为亡者根本不具有生育权。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，包括生育权在内的人格权利全部随权利人死亡而“尘归尘，土归土”。但亡者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等人格利益依然受到法律保护，只不过权利主体转化为了亡者的近亲属。[13]理论上来说，亡者生前所享有的生育权也应当在变换形态后由其近亲属共同概括享有。有学者提出，亡者父母所享有的这种权利实际上是一种“基因遗传权”，但在传统的生育权研究中并未被纳入讨论视野，亡者父母的权利“在狭义生育权的理论框架内无法得到保障”。[14]显然，“基因遗传权”与生存配偶的生育权可能发生冲突，而且这种冲突的对立形式不仅存在于积极的“基因遗传权”与消极的生育权之间，还可能发生在消极的“基因遗传权”与积极的生育权之间。因“基因遗传权”并未被广泛承认，消极行使“基因遗传权”往往是借助其他民事权利的外衣来实现的，其实现形式一般来说有两种：第一种是在死体取精的情形中，[15]除妻子之外的亡者近亲属如以损害亡者遗体（身体权的死后转化）为由拒绝实施死后取精术，则与妻子的生育权发生冲突；第二种是在亡者留有存储的精子或胚胎的情形中，除妻子之外的亡者近亲属以对精子或胚胎因继承而享有共有权为由，[16]拒绝妻子擅自处分作为遗产的精子或胚胎，从而与妻子的生育权发生冲突。

在大多数情况下，饱受丧子之痛的亡者父母是希望能够延续后代以维系哀思之情的，但也不应排除亡者父母拒绝儿媳使用含有自己遗传信息的精子或胚胎而人工受孕的情形。这是基于权利作为一种自由意志本质的考量。在更现实的层面上，如果女方可以自主决定使用男方的遗传信息人工受孕，则无疑将给亡者父母强行添设一层亲属关系，而由此所引发的抚养、继承等一系列亲属法律关系将完全超出亡者父母的可预见范围。例如，在亡者父母未立遗嘱的情形下，人工生殖的子女作为死者的直系血亲可以代位继承亡者父母的遗产；在类似本案中男方虽无实际生还可能但在法律上仍然“存活”的情形下，人工生殖还会导致所生育的子女可以直接继承男方在被宣告死亡后的遗产。因宣告死亡制度中申请顺位的存在，[17]女方作为处于第一申请顺位的配偶可以决定男方的“生”或“死”，且基于对子女的监护权，人工生殖子女所继承的遗产也是由女方实际控制的。照此，亡者的遗产分配可能始终处于悬而未决、任人摆布的状态，这对于同样作为第一顺位继承人的亡者父母来说显然是不利的，特别是在亡者父母与儿媳关系恶化的情况下。

本文认为，亡者的身后利益并不由其身前的某位亲属独占享有，如果准许丧偶女性使用亡夫的遗传信息进行人工生殖，在制度设计时应当充分考虑亡者父母的意愿，或者在赋予丧偶女性单方行使死后人工生殖请求权的同时，对这种权利予以一定期限限制，超出期限则必须经亡者父母的书面同意。

（四）代际平等能否阻却死后人工生殖？

2002年出台的《吉林省人口与计划生育条例》突破性地率先获准“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女”的单身女性可以人工生殖方式生育一个子女。该条例一出便引起各界激烈讨论，有学者从代际平等的角度直接指出，“单身女性生育权的满足，实质上是建立在对其子女正当权利的无情剥夺上；单身女性寻求自身精神慰藉的代价是其后代的精神痛苦”，“违背了人类生存和发展中必须遵循的，当代人和后代人在利用自然资源、满足自身利益、谋求生存和发展上权利均等的代际平等原则”。[18]代际平等关注的是当代人类与未来世代人类间的可持续发展问题，是建立在责任考量的基础之上的。[19]在代际平等的视角下，生育并不是单纯的自然行为或私人行为，更会导致社会责任的产生，而单身女性生育子女可能导致的代际社会问题至少有：亲权关系上的先天缺陷使得子女更易处于因监护人死亡或其他原因而无人抚养的不利境地；子女在培养健全人格的过程中因父系缺失而可能遇到障碍；社会观念上的歧视可能给子女造成心灵创伤。

但同时应当明确的是，代际平等并不是一个法律概念，属社会学、伦理学层面范畴。[20]本案中的代际平等问题便是以围绕原告的请求是否违反《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中的“保护后代原则”的表现形式产生争议的。虽然《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》仅是卫生部出台的规范性文件，不具有私法领域的拘束力，[21]但这也并不意味着“法无禁止即自由”这句法谚能够得到全无障碍的套用。

在全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的行政法规均未明令禁止死后人工生殖的背景下，代际平等可以借助“公序良俗”和“禁止权利滥用”二原则的外衣“嫁接”到民事法律领域，而法律原则在司法领域的适用不可避免地会产生法律弹性和司法自由裁量。本文认为，任何试图仅通过抽象的逻辑推演或价值判断便将代际平等这一原则性概念规则化为简单的允许或禁止死后人工生殖的尝试都是轻率的，死后人工生殖所包含的情感因素和可能导致的社会责任问题并不是仅由明确而单一的法律规则即可妥善处理的。出于代际平等或后代保护原则的考虑而应否准许丧偶女性进行死后人工生殖，应当坚持由医疗机构、卫生主管部门或法院进行个案审查。审查的内容至少应当包括：第一，丧偶女性决定生育子女并非纯粹仅出于对亡夫的缅怀或慰藉，因为生育所产生的抚养、监护责任是长期的、稳定的，而单纯的情感抚慰难以成为生育责任的产生源头；第二，丧偶女性能否提供除她自己以外的其他监护人或监护备选人，以补强子女在监护保护层面的缺陷；第三，丧偶女性或其父母、公婆在物质条件上应当满足适合子女健康成长的一定标准。如此审查似乎是对丧偶女性的不公，但人工生殖毕竟不同于自然状态下的生育，人为地创造一个可能面临巨大痛苦和不幸的生命不应该不是基于审慎的考察和权衡的。

（五）“单身妇女”称谓是否足够严谨？

卫生部出台的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中有规定：“医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。”我们注意到，这里采用了“单身妇女”这一称谓。“单身妇女”并不是一个法律概念，其内涵与外延在整部文件中均未予以进一步明确，故其严谨性值得推敲。从文义上来理解，“单身”的外延不仅仅包括未婚、离婚、丧偶这些对婚姻状况的描述，还可以涵盖至恋爱状态和分居状态。如在一般理解上，处于热恋中的男女不被认为是“单身”，因工作原因于外地生活而与家人在物理上较远分离的人则可能被认为是“单身”。[22]根据“单身妇女”在《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中所处的位置和体系来分析，因其与“夫妇”置于并列地位，我们尚较易推出这里的“单身”指代当前没有缔结婚姻关系的事实状态，包括从未结过婚、离异后未婚以及丧偶未婚三种情形。同时，该条规定的设置目的在于“严格贯彻国家人口和计划生育法律法规”，因而除获准未婚女性人工生殖的吉林省以外，其他地区的未婚女性均属该规定所禁止人工生殖之列。

由此可见，针对本案被告提出原告违反社会公益原则的抗辩，判决书中所回应的“即便原告丈夫死亡，原告亦有别于社会公益原则中所指称的‘单身妇女’情形”，实际上是对《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中的“单身妇女”进行了限缩解释，排除了丧偶女性，而这一限缩解释的运用应当说是有违背“严格贯彻国家人口和计划生育法律法规”的立法目的之嫌的。为避免理解上的不一致，本文建议将《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中的“单身妇女”改为更具法律严谨性的“未婚女性”，同时对未婚女性中的丧偶女性的人工生殖请求予以特别规定。

作者：邵汉军，男，法学学士，浙江震舟律师事务所主任；张驰，男，兰州大学民商法学硕士，浙江震舟律师事务所实习律师。

联系方式：浙江省舟山市定海区临城中昌国际大厦24楼浙江震舟律师事务所，电话15168069138。